L’abus de bien sociaux est une infraction punie par les articles L. 241-3, 4°, et L. 242-6 du code de commerce. L’acte punissable consiste dans le fait, pour les dirigeants de sociétés commerciales de mauvaise foi, d’employer les biens de la société dont ils ont la direction, non seulement à un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci mais également à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société au sein laquelle ils ont des intérêts directs ou indirects.

En ce qui concerne l’incrimination, les personnes punissables sont les dirigeants sociaux. Il s’agit du gérant de la SARL et de l’EURL ; le président, les directeurs généraux et les administrateurs de société anonyme ou de tout autre société de capitaux ; le dirigeant de fait de ces sociétés. Les textes visent également les complices qui peuvent être le commissaire aux comptes, l’expert-comptable, le banquier de la société et même le receleur.

Les éléments matériels de l’abus de biens sociaux sont la nécessité d’un usage des biens, c’est-à-dire une action ou une omission provoquant un transfert ou un non-transfert de propriété d’un bien appartenant normalement à la société ; et la contrariété à l’intérêt social qui s’entend comme l’usage du bien dans un intérêt personnel ou sur la base d’un acte illicite comme l’affirme la décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 27 octobre 1997. Ainsi, la finalité de l’usage est que le dirigeant ait agi à des fins personnelles ou en vue de favoriser une autre société dans laquelle il a des intérêts directs ou indirects.

Enfin, l’élément intentionnel de l’infraction est la mauvaise foi. L’usage contraire à l’intérêt de la société que le dirigeant a fait du bien social, doit être conscient. Il n’y a donc pas d’abus de biens sociaux non intentionnel. C’est une fraction faisant nécessairement appel à la mauvaise foi de celui qui la commet.

Quant à la répression de l’abus de biens sociaux, l’infraction est sanctionnée devant le juge pénal par un emprisonnement de cinq ans et une amende de 375 000 €. Devant le juge civil, la sanction est l’allocation de dommages-intérêts, ayant pour but de réparer le préjudice subi par la société, suite à une action sociale. Pour mettre en œuvre ces sanctions, les intéressés doivent intenter une action civile. Cependant, les tribunaux limitent en général l’exercice de l’action civile contre les dirigeants sociaux pour délit de biens sociaux. L’action civile peut être intentée par le gérant. Dans ce cas, l’on parle d’action sociale ut universi, dont le but est la réparation du préjudice subi par la société. Si par contre l’action émane d’autres acteurs à l‘instar des associés ou de créanciers, la jurisprudence montre en général de la réticence. Pour ce qui est de la prescription, la loi du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale la fixe à six ans à compter du fait dommageable.

En cas de dissimulation, la prescription est de six ans à partir de la révélation. Ainsi, relativement au point de départ de la prescription, le principe est que la prescription commence à courir au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Mais s’il y a dissimulation, le délai ne court logiquement pas. La difficulté réside cependant dans le sens de la dissimulation. La jurisprudence tend à considérer de manière large la notion de dissimulation. Le risque d’une quasi-imprescriptibilité de fait du délit d’abus de biens sociaux est donc présent.