Dans un récent arrêt en date du 12 janvier 2022 (Cass. 3e civ. 12 janvier 2022 n°21-11.169), la 3e chambre civile de la Cour de cassation a réaffirmé sa jurisprudence antérieure relative aux clauses d’indexation réputées non écrites.

En effet, dès 2016 à travers l’arrêt du 14 janvier 2016 (Civ. 3e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681) la Cour de cassation avait posé le principe suivant lequel « une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse » est réputée non écrite. Par cet arrêt, le juge suprême de droit commun  a consacré le principe de l’indivisibilité de la clause d’indexation au détriment de sa divisibilité puisqu’en l’occurrence, c’est la clause dans son entier qui était visée.

Après quelques hésitations quant à la possibilité de réputer non écrite la clause dans son entier ou de ne réputer non écrite que la stipulation de celle-ci prévoyant la variation indiciaire du loyer, la Cour de cassation s’est finalement décidée en la faveur de la seconde hypothèse.

C’est ainsi que dans un arrêt du 28 novembre 2018, la Cour de cassation a pour la première fois admis que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ». (Civ. 3e, 29 nov. 2018, n° 17-23.058). Ce revirement semblait donc marqué la reconnaissance du caractère divisible de la clause d’indexation. D’ailleurs, dans son rapport de 2018, la Cour de cassation a précisé que la divisibilité est possible lorsque la stipulation illicite peut être « isolée, sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte ».

Dans le même ordre d’idées, la Cour de cassation jugea dans son arrêt du 10 septembre 2020 que c’est aux juges du fond qu’il appartenait d’apprécier souverainement le caractère divisible de la clause d’échelle mobile (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-17.139).

Ainsi, en jugeant dans son récent arrêt du 12 janvier 2022 que « […] seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite […] », la haute juridiction de droit commun confirme ce qui semble désormais être le principe : la divisibilité de la clause d’indexation.

En l’espèce, une société immobilière avait conclu avec une autre un bail commercial en vue de l’exercice de son activité. Le bail comportait une clause d’indexation annuelle du loyer qui ne s’appliquerait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. Aussi, prévoyait-il que cette clause constituait une condition essentielle et déterminante dont la non-application partielle ou totale pouvait autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail commercial.

En conséquence, le locataire a assigné le bailleur en annulation de ladite clause en vue de l’obtention de la restitution des sommes payées au titre de celle-ci ainsi que du remboursement d’honoraires et de divers frais.

Par un arrêt du 20 avril 2020, la cour d’appel de Versailles condamna le bailleur à payer au locataire la somme de 315 530,76 euros TTC au titre des sommes versées indûment selon indexation, avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016.

Par conséquent, le bailleur s’est pourvu en cassation en vue d’obtenir l’annulation de l’arrêt de la cour d’appel.

En effet, dans la quatrième branche du premier moyen du pourvoi principal ayant donné lieu à la cassation,  le requérant reprochait à l’arrêt de la cour d’appel d’avoir violé l’article 1134 (article 1103 nouveau du code civil), ainsi que les articles L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier en se fondant, pour déclarer non écrite la clause en son entier et le condamner à restituer les sommes qu’il avait perçues au titre de l’indexation du loyer, que son intention était de faire de cette clause une condition essentielle de son consentement conduisant à l’indivisibilité de ses termes et empêchant alors d’opérer un choix entre eux pour n’en conserver que certains. Or, ce dernier estimait que seule la stipulation de la clause interdisant la variation à la baisse devait être réputée non écrite sans pour autant remettre en cause le principe de l’indexation du loyer puisque seule celle-ci aurait été déterminante dans le consentement du bailleur à la conclusion du bail.

En réponse au problème de droit soulevé dans l’espèce, la Cour de cassation cassa et annula l’arrêt d’appel mais seulement  en ce qu’il « condamne […] à payer […] la somme de 262 942,30 euros HT, soit la somme de 315 530,76 euros TTC, au titre des sommes versées indûment selon indexation, avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2016 ».

Relativement à la divisibilité de la clause d’indexation, la haute juridiction judiciaire a, pour réputer non écrite la clause en son entier, estimé que les juges d’appel avaient souverainement décidé « que l’intention du bailleur était d’en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de celles-ci et empêchant d’opérer un choix entre elles pour n’en conserver que certaines ».

Par conséquent, elle a repris sa formule selon laquelle « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite » après avoir souligné que les motifs retenus par la Cour d’appel étaient « impropres à caractériser l’indivisibilité ».

De ce fait, elle confirme sa (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 20-11.685 ; Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038) sur le caractère divisible de la clause d’indexation tout en limitant pour les bailleurs les conséquences pécuniaires d’une clause d’indexation illicite.

Cependant, malgré l’admission du caractère divisible de la clause d’échelle mobile, la Cour de cassation reste toujours imprécise sur les critères devant caractériser cette divisibilité et laisse la latitude aux juges du fond de la rechercher.